12月5日晚，这部作品被人民法院报微博点名：“别以身试法！实施代孕技术或可构成犯罪”。人民法院报提醒：我国明确禁止代孕行为。根据中华人民共和国卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可见，对于时下备受争议的代孕，我国法律是“铁板钉钉”地“完全禁止”的。

虽然代孕的出现解决了不孕不育带来的困扰，但对传统的生育方式提出了挑战。代孕不仅是“交易双方”的金钱往来，由于涉及到活生生的生命，更是产生一系列的社会、道德、伦理、法律等问题。

一、

代孕是什么？

关于代孕的定义，我国并没有明确的理论和法律界定，因为该现象的出现自始就存在法律上的意见和分歧。

现在的代孕行为，主要分为两种形式，一是有代孕要求的夫妻提供精子和卵子，受精后由代孕者代为孕育生产。二是由男方提供精子，与代孕者的卵子结合，由代孕者生育子女。

目前，我国尚未任何一部法律就“代孕”行为予以更加明确的规定。

二、

代孕可能引发的民事纠纷

代孕过程中产生的“基因母亲”、“孕生母亲”、“养育母亲”的情况势必衍生出有关人身、身份的婚姻家庭、监护、继承等等民事争议。

代孕协议的法律效力

代孕者、委托代孕者及代孕机构之间，为了确保各方的权益以及“规范”各自的权利义务，往往会签订代孕协议。这种代孕协议看似严谨，其实是以合法形式掩盖非法目的，其行为因与民事法律行为遵守公序良俗的原则相违背，损害了社会的公共利益，违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。因为人身权不可作为契约的“标的”，否则将会导致合同无效，这是我国法律界的共识。即一旦发生纠纷，各方均无法获得法律的有效保护。

代孕子女的法律地位

我国《婚姻法》、《继承法》对子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对于代孕子女，实践及理论普遍的观点认为：

01

由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕，所生子女应认定为夫妻双方的婚生子女，所生子女与代孕母亲不发生母子女关系。

02

经过夫妻一致同意，夫(妻)一方供精(卵)，第三人供卵(精)而实施的代孕，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。

03

未经妻的同意，由丈夫供精，代孕母亲供卵而实施的代孕，所生子女应为夫的非婚生子女。

04

未经夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而实施的代孕，所生子女应为妻的非婚生子女。而根据婚姻法的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。因此，代孕子女依法享有同等的抚养、继承等权利及履行相应的义务。

而在法律关系上，代孕妈妈与所生的小孩属于自然血亲下母子关系，其享有作为母亲对儿女的所有权利，如争取抚养权、探视权等，也应尽到作为母亲应尽到的义务，如给与抚养费、教育费等。因此，现实中因代孕妈妈主张对所生小孩权利所引起的纠纷不胜枚举，这就涉及到继子女的行为、儿童利益最大化、母亲的认定种种复杂情况。

由此可见，代孕绝非是解决问题一劳永逸的方法，其潜在纠纷风险数不胜数。

三、代孕可能引发的刑事犯罪

01遗弃罪

代孕子女若有健康问题，或者代孕期间寻求代孕的夫妇离婚了，有可能导致生下来的小孩没人抚养。如果代孕双方都不要小孩，从代孕者和委托代孕者的先行行为来看他们都有抚养义务，即双方都构成遗弃罪的主体。

02诈骗罪

若以代孕为名在网上发布代孕信息以缴纳定金、配对费、移植费、代孕费、保胎费等名义，不断地索要钱财，或涉嫌诈骗罪。

03非法行医罪

通过互联网联系代孕者、委托代孕者等相关需求者，然后将其介绍到其他地点进行非法医疗服务。对违反《医疗机构管理条例》和《人类辅助生殖技术服务管理办法》等法律法规的非法行医案件中，参与代孕的医疗人员或涉嫌非法行医等刑事犯罪。

04拐卖妇女儿童罪

拐卖妇女儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。而代孕者与委托代孕者一手交钱，一手交人的行为，实质是一种婴儿买卖或人口交易活动，或涉嫌拐卖妇女儿童罪。

05重婚罪

有人可能借“代孕”的名义，给代孕者置备房产，供养生活甚至共同生活，实际上就是破坏了一夫一妻的婚姻制度，或涉嫌重婚罪。

代孕产业链隐藏的风险，带来的将不仅仅是伦理道德上的问题，更会严重威胁到家庭、社会的稳定。一方面是国家法律的完全禁止，一方面是现在代孕黑市异常火爆的供需两旺，我们在奉劝各位切忌以身试法的同时，也希望国家对于解决代孕纠纷的相关法律空白状态能早日得到解决。

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文丨娜娜

编辑丨Archer

图丨网络

第1542期

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